Hoge boetes voor gebruik dark patterns en ACM zet webshop op zwart wegens misleiding

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) houdt scherp toezicht op misleiding van consumenten door webshops, waaronder het gebruik van zogeheten dark patterns. Het gebruik van deze manipulatieve technieken is wijdverbreid, zo bleek uit onderzoek door de Europese consumententoezichthouders. Op bijna 40% van de onderzochte webshops was sprake van praktijken om consumenten te misleiden.
Bedrijven die zich niet aan de regels houden, lopen het risico op een boete die kan oplopen tot €900.000 of 10% van de omzet. Daarnaast heeft de ACM sinds 2020 de bevoegdheid om malafide webshops uit de lucht te halen, waarvan zij vorige maand voor het eerst gebruik heeft gemaakt.

Op 14 mei 2024 geven Vincent Romviel (jurist bij Thuiswinkel.org) en Cyriel Ruers (advocaat bij Maverick Advocaten N.V.) een webinar over het gebruik van dark patterns. In aanloop daar na toe bespreken wij in deze blog wat dark patterns zijn en waar webshops op moeten letten.

Wat zijn dark patterns?

Er is niet één uniforme definitie van ‘dark patterns’. De ACM definieert dark patterns als verborgen manieren om consumenten te misleiden of misleidende vormgeving van websites om consumenten te beïnvloeden dingen te doen die niet in hun belang zijn. In het voorstel voor de Data Act worden dark patterns omschreven als ontwerptechnieken die consumenten aanzetten tot beslissingen die negatieve gevolgen voor hen hebben. De Digital Services Act (“DSA”) spreekt over praktijken die het vermogen van consumenten om “autonome en weloverwogen keuzes te maken of beslissingen te nemen, wezenlijk verstoren of belemmeren”, waarmee zij kunnen worden bewogen tot ongewenste beslissingen die negatieve gevolgen voor hen hebben.

In alle gevallen gaat het aldus om (subtiele) ontwerpkeuzes of processen op websites (webshops, platforms of apps) die consumenten ertoe kunnen aanzetten keuzes te maken die niet in hun belang zijn en/of die zij anders niet zouden hebben gemaakt.

Bij gebrek aan een wettelijke definitie bestaat er ook geen algemeen wettelijk verbod op het gebruik van dark patterns. Sommige dark patterns kunnen echter kwalificeren als een verboden misleidende handelspraktijk (artikel 6:193c e.v. BW). Het moet daarbij gaan om het verstrekken van (onjuiste) informatie die de gemiddelde consument kan bedriegen en deze ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Sommige dark patterns staan op de zogeheten ‘zwarte lijst’ van misleidende handelspraktijken en zijn expliciet verboden.

Voorbeelden van verboden dark patterns

Uit onderzoek in opdracht van de Europese Commissie volgt een waslijst aan gedragingen die kwalificeren als dark patterns (zie deze blog). Bij gebrek aan een eenduidige wettelijke norm valt te betwijfelen of al deze gedragingen ook daadwerkelijk verboden zijn, maar voor een aantal dark patterns geldt dat deze vermoedelijk zullen kwalificeren als een verboden misleidende handelspraktijk, zoals:

• neppe countdown timers die een vals gevoel van urgentie creëren (‘aanbieding is nog 10 minuten geldig’, maar in feite blijft de prijs ook daarna beschikbaar);
• nepreviews;
• valse schaarste (‘nog maar 1 kamer beschikbaar’, terwijl er in werkelijkheid meer beschikbaar zijn);
• nepkortingen (korting ‘van €30 voor €15’ terwijl het product recentelijk voor minder dan €30 werd aangeboden);
• sneak-into-basket (bij het aanschaffen van een telefoon wordt automatisch een oplader of toestelverzekering in het digitale winkelmandje geplaatst).

Met de introductie van de (DSA) is er voor online platforms zelfs een algeheel verbod op dark patterns geïntroduceerd. Artikel 25 DSA noemt daarbij als voorbeelden: (a) meer nadruk leggen op bepaalde keuzes wanneer de consument om een besluit/keuze wordt verzocht; (b) de consument herhaaldelijk vragen een keuze te maken terwijl die keuze al is gemaakt, met name door middel van pop-ups die de gebruikerservaring hinderen; en (c) de procedure voor het beëindigen van een dienst moeilijker maken dan die om zich ervoor in te schrijven. Niet-naleving van dit verbod kan leiden tot een boete van maximaal 6% van de jaarlijkse wereldwijde omzet van de aanbieder van het platform.

Strengere handhaving, hoge boetes en webshop op zwart

De ACM heeft de afgelopen jaren verschillende webshops op de vingers getikt voor het gebruik van ‘dark patterns’. Eerder heeft de ACM aan een Nederlandse webshop een boete van € 100.000 opgelegd voor het plaatsen van neppe positieve reviews en verwijderen van negatieve reviews. Een webshop voor voedingssupplementen kreeg een last onder dwangsom opgelegd om te stoppen met het gebruik van gekochte nepvolgers en nep-likes op het Instagram account van het bedrijf. Zie hierover ook onze blog.

Sinds 2020 heeft de ACM ook de bevoegdheid om malafide websites uit de lucht te halen. Van deze mogelijkheid heeft de ACM in maart 2024 voor het eerst gebruik gemaakt, waarmee zij tevens voorloper is in Europa. De ACM haalde meerdere sites van webwinkel TI-84shop – een verkoper van consumentenelektronica – uit de lucht. De ACM ontving diverse klachten van klanten dat producten niet werden geleverd en dat de klantenservice niet bereikbaar was. Ook zou TI-84shop negatieve recensies hebben geblokkeerd. In april 2024 is de ACM nog een stap verder gegaan en heeft door middel van een zelfstandige last de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland gedwongen om twee domeinnamen van TI-84shop te schrappen.

De ACM kan deze verstrekkende maatregelen uitsluitend treffen wanneer er geen andere doeltreffende middelen zijn om een overtreding te beëindigen (zoals het opleggen van een last onder dwangsom aan de exploitant van een website) en er sprake is van gevaar van ernstige schade aan de collectieve belangen van consumenten. Bovendien is een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam, vereist. Een voorwaarde die niet geldt ingeval de ACM een boete of last onder dwangsom wil opleggen.

Online misleiding blijft aandachtspunt van de ACM

De ACM houdt streng toezicht op naleving van de consumentenregels. Bescherming van consumenten, bijvoorbeeld tegen online misleiding, speelt een grote rol binnen de ACM. Zo is 70 tot 80% van alle onderzoeken die de ACM de afgelopen jaren startte, gerelateerd aan consumentenbescherming. De ACM heeft aangekondigd dit jaar wederom extra aandacht te zullen besteden aan de bescherming van de online consument en het voorkomen van (online) misleiding.

Meer weten over het gebruik van dark patterns? Kijk dan op 14 mei 2024 naar het webinar van Thuiswinkel.org.

Meld je aan